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阿列克希指出各种价值的界定及排序，是一个极为棘手的问题，但还是引介了法学对此业已发展出的两种可能的方法。

而法律解释环节的减少，也更有助于实现裁判结果的确定和统一。创设司法规则的案件面临的是法律漏洞或空白，往往需通过直接适用法律原则而寻求个案的解决，或是在对现有规则加以阐释的基础上而予适用，因而可从这类案件出发，总结裁判方法或提炼新的规则，以指导其后的实践。

但文义解释却有助于在一定程度上确定出不确定概念的大致范围和大致内涵。其次，指导性案例对法律漏洞的填补贡献还集中体现在对类似案件中漏洞填补的指导上。而由于欠缺所谓法的计划的指导，法律漏洞填补则显得复杂的得多。[2] 刘青峰：《论审判解释》[J]，《中国法学》2003 年第 6 期。而且，基于指导性案例自身的特质，其在法律适用的过程中具有某些更为优越的功能。

通常认为，不确定概念是法律对社会生活高度抽象的结果，以高度抽象为代价，换取其对社会变迁的较强适应能力。习惯上，通常将法律漏洞表述为法律体系上违反计划之不圆满状态。[8][法]托克维尔：《论美国的民主》(上卷），商务印书馆1997年版，第282页。

在现行的民主模式下，预防立法过失的制度设计既包括立法自身制度的完善，也包括外在监督机制的优化。理论上，宪法、法律、行政法规、地方性法规以及规章，由于出自不同的立法者，完全可能存在相互冲突的现象，其中与宪法相冲突的情形被称为违宪，下位法与上位法相冲突则是下位法违法。国会是立法机关，国会过失的主要表现当然就是立法上的过失，所以笔者在本文中借鉴大须贺明先生的观点，用立法过失一词来表述这种现象，并分析立法过失的基本含义、产生原因、表现、矫正措施及法律责任等问题。民主作为一种政治制度和国家形式，其精神内涵和基本要求就是实行立法民主，即立法只有体现民情和顺应民意才具有合法性基础和正当性前提，人民是立法真正意义上的原动力，一切立法权属于人民而且源自人民。

[7]江国华：《宪法哲学导论》，商务印书馆2007年版，第306～307页。按照现代国家理论，国家的立法权力根源于公民权利，国家要为公民的权利服务，当社会需要法律时，国家就必须制定符合社会需要的法律，这是国家的道德性或伦理性义务。

出处:《南京大学法律评论》2012年春季卷 进入专题： 立法过失 。案例一中的条例因社会反对意见强烈，2011年1月21日国务院就通过第590号令发布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，废除了原有的《条例》，新条例在内容上有了巨大的改进。同出自于一个立法机关的不同法律或法规，由于不同时期立法目标的不同，也可能存在许多未明示且未及时审查清理而相互冲突的情形，有些法律冲突甚至连立法者自己也不知道。历史上很多国家都因此实行主权豁免原则，日本学者盐野宏在分析国家赔偿制度在各国的创设和完善之所以较晚的原因时指出：其一是以主权和责任的相互矛盾为基础的主权免责原则的存在。

[4]张文显主编：《法理学》(第2版]，高等教育出版社2003年版，第235页。对于立法，可以从立法过程、立法结果、活动性质等方面进行理解，本文则采取一种宽泛的理解，立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。[27]因此制定或修改宪法的行为可以理解为一种政治性更强的行为，超出了实证性法律的逻辑范围，除此之外的立法行为（包括行政机关制定规则的行为），都属于法律行为。[5]国家权力来源于人民，所以作为国家权力决策者或实施者的立法者就是代表了人民的权利，为了人民的权利而制定法律。

有的则由专门的宪法法院来进行，在实行宪法法院审查制的大陆法系国家中，德国最为典型。[3][日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，吴新平审校，法律出版社2001年版，第49页。

这就难免造成全国人大立法供应的不足或立法质量的下降。立法的不当作为有可能通过法律冲突或对公民权利的侵害立刻表现出来，也可能需要一定的时间才能表现出来。

所以违宪审查的含义包括对违宪的抽象审查和具体审查两个方面。[10]以中国的中央立法活动为例，根据一项统计，在世界上二十多个比较有影响力的国家中，全国人民代表大会每次会议期限只有12～20天，几乎是世界每年开会时间最短的议会，即使是全国人大常委会，一年开会的时间加起来也仅30天左右。[11]杨福忠：《立法不作为问题研究》，知识产权出版社2008年版，第230～232页。笔者认为，简单套用立法和过错两个概念，形成立法过错并划分为立法故意和立法过失看起来自然，但实际上会带来宪政逻辑上的矛盾，无法准确应用于现代民主制度下的立法活动。[19]2.立法不当作为立法活动是立法机关积极作为、履行职责的体现，但如果立法机关制定出的法律制度不符合社会生活的需要，侵害公民权利，或导致法律制度本身存在冲突，影响法律的实施，则构成立法不当作为。[22]胡锦光：《论对法律的违宪审查》，载《北方法学》2007年第2期，第58页。

[2]仔细分析上面两则材料，在第一则材料中，《条例》是在《立法法》已经制定并生效以后颁布的，《条例》违反了《宪法》、《立法法》和后来的《物权法》。三是法律是时代的产物，本身随时代变化而变化

立法中理想的要求是代议机关拥有非常充分的时间对事实进行调查、对议案进行讨论、对立法可能的缺陷进行预测并制定预防措施，但实际上，立法机关不可能这样做，否则根本制定不了任何法律。过失一词在侵权法上表明了行为人的一种主观过错状况，指应当预见自己的行为可能发生损害他人、危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生侵权结果，属于过错的一种。

[16]利益集团可能会积极参与法案的拟定工作，影响法案的内容，或者对代表、议员施加影响或压力。二是建立法备案制度，通过立法备案，对不同级别的法律进行审查清理。

我国原来的《条例》在执行过程中由于侵犯公民财产权，导致很多极端事件发生，饱受诟病，但却被执行十余年时间，这与政府的特定利益目标有很大关系。从这个意义上说，本文所说的立法过失是作为立法者的国家立法机关（广义上包括制定规则时的行政机关）的过失行为，而不是作为抽象主权者的人民的过失。出处:《南京大学法律评论》2012年春季卷 进入专题： 立法过失 。立法过失表明了立法者因各种因素的影响，制定了不适当的法律或没有及时制定、修改法律，从而导致公民权利受到侵害这样一种事实状况。

规模越大，召集主持人的特权就越大，普通与会者的声音就越弱，发言权就越小，参政议政的机会就越小，有效的交流和辩论变得越来越困难。就第一个前提来说，由于立法是国家主权的体现，立法行为是主权者自我意志的表达，所以传统的观点一般将立法行为认定为是政治性的活动，而不是法律行为。

立法的不当作为有可能通过法律冲突或对公民权利的侵害立刻表现出来，也可能需要一定的时间才能表现出来。内容提要: 立法过失指立法者制定了不适当的法律或没有及时制定法律，导致公民的权利受到侵害。

因为任何行为都是基于法律的授权、按照法律规定的程序进行，同时，又都出于一定的政治考虑和政治动机。[12][英]J.S.密尔：《代议制政府》，汪瑄译，商务印书馆1984年版，第93页。

本文认为，对于因立法上的矛盾或疏漏而导致的冲突乃至侵权，可以统称为立法过失。当然，立法过失还有其他方面的原因，具体可以概括为如下几个方面：1.立法行为的效率要求会导致决策论证不够充分产生立法过失立法的时间长度和立法机关规模大小都会影响立法工作的效率，进而影响立法质量，导致立法过失。应承担什么性质的法律责任。[3]按照大须贺明的观点，国会在立法或不立法的过程中会存在过失行为。

毕竟，这是一个权利的时代。[13]孙潮：《代议制与立法质量研究》，载徐向华主编：《新时期中国立法反思》，学林出版社2004年版，第9页。

在已有法律存在过失的情况下，立法机关的自我矫正需要事先制定一定的预防性宪政原则，比如法国1958年宪法就作了两个制度性规定：一是建立宪法委员会，由该委员会对议会公布之后生效之前的法律进行审查，保证法律的合法性。法律冲突则可能由立法不作为引起，比如没有积极修改法律，可能是基于错误的立法，还可能由正常的、合理的立法所导致。

由于宪法条文的原则性和概括性特征，宪法条文经常需要通过其他立法才能发挥规范的作用，因此，它必须委托立法者进行其他立法以实现其目的。有的则由专门的宪法法院来进行，在实行宪法法院审查制的大陆法系国家中，德国最为典型。